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Publicado el Jueves, 14 Febrero 2013 14:23

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Por: Jason Sharman
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Este es un trabajo de investigación realizado por Jason Sharman, profesor y director del Centro de Gobierno y Políticas Públicas Griffith University, Australia, para la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Panamá.

La revista Competitividad Ejecutiva agradece el apoyo de la Fundación de Asistencia Legal Comunitaria (Fundalcom), proyecto de RSE de Morgan & Morgan, por el apoyo decidido y que hizo posible la publicación de este estudio.

Resumen Ejecutivo
Este informe ofrece una evaluación comparativa del cumplimiento de Panamá con las normas internacionales de identificación de propietarios de sociedades con especial énfasis sobre las acciones al portador.  Las normas son las del Foro Global de la OCDE sobre transparencia e intercambio de información con fines fiscales y de la Recomendación 24 del Grupo de Acción Financiera (GAFI).

El cumplimiento relativo se evaluó tanto en referencia a la legislación vigente, de acuerdo con el procedimiento de la Fase 1 del Foro Global, así como también en términos de eficacia real en la práctica, de acuerdo con la lógica subyacente tanto en la Fase 2 del Foro Global como con los Informes de Evaluación Mutua del GAFI. El cumplimiento de Panamá con las normas de participación accionaria se juzga en relación con las normas legales y con las prácticas reales existentes de los principales competidores de la OCDE, especialmente el Reino Unido y Estados Unidos.

Asimismo, la justificación de este enfoque comparativo es de acuerdo con los principios de coherencia, equidad y objetividad, aprobados por el Foro Mundial, y refleja el hecho de que en un mundo de centros financieros de capitales móviles debe mantenerse la competitividad internacional, y a la vez satisfacer eficazmente las normas reglamentarias relevantes. Este escrito no toma una postura a favor o en contra de las acciones al portador en sí. Se limita a la cuestión de las sociedades, y por lo tanto excluye a las fundaciones, fideicomisos y otros tipos de personas jurídicas y acuerdos legales. Debido a que el objetivo principal de este informe es ofrecer un tratamiento comparativo, no volveremos a resumir en forma amplia la legislación panameña sobre las sociedades, que ya está disponible en otros documentos.

El primer hallazgo importante de este informe es que una clara mayoría de los Estados miembros de la OCDE (20 de 34) permite acciones al portador, y pocos han tomado medidas para inmovilizarlas. Así las cosas, el hecho de que Panamá también permite acciones al portador y no las ha inmovilizado es consistente con la práctica típica de la OCDE. La segunda conclusión importante se refiere a la aplicación real de las normas de participación accionaria. La reglamentación de las acciones al portador es importante para asegurar la transparencia de las empresas. Sin embargo, los estudios sobre la práctica indican claramente que los Proveedores de Servicios Corporativos (PSC) panameños cumplen en mayor medida con los estándares internacionales que sus contrapartes en Estados Unidos, el centro financiero más importante y la jurisdicción más grande en incorporaciones. Una revisión de la propuesta de Ley de Transparencia en las Incorporaciones y Asistencia en la Ejecución de la Ley de Estados Unidos apoya la conclusión de que las sociedades nominales que no se pueden rastrear son más comunes en ese país que en Panamá.

En conclusión, una consideración objetiva del cumplimiento legal y material de Panamá con las normas de identificación de los propietarios de acciones de sociedades, indica que su cumplimiento es superior al del Reino Unido y Estados Unidos, aun teniendo las sociedades panameñas acciones al portador.

La adecuada regulación de las sociedades es de vital importancia en la lucha contra la evasión fiscal, blanqueo de capitales, la corrupción, y una amplia gama de otros delitos financieros.  Cuando las sociedades no pueden vincularse nuevamente a la persona real o individuos que la controlan (el beneficiario), pueden ser utilizadas por los delincuentes como un "velo corporativo", para separar, cubrir y ocultar flujos financieros ilícitos (OCDE, 2001). Una variedad de informes detallados de las organizaciones internacionales, gobiernos nacionales y organizaciones no gubernamentales han insistido en repetidas ocasiones  sobre los peligros de las sociedades imposibles de rastrear o anónimas que no pueden vincularse de nuevo al beneficiario (por ejemplo StAR 2011; GAFI de 2006, del Senado de EE.UU. 2010, la GAO 2006, Global Witness, 2012). El G-20 ha otorgado recientemente una alta prioridad a la mejora del acceso a la información sobre el beneficiario efectivo (G20 2010).

La estructura de este informe es la siguiente. En la primera sección se describen las normas internacionales que obligan a que las autoridades tengan acceso a la información sobre la identidad de los propietarios de las sociedades. La segunda examina las leyes de los países de la OCDE que permiten tener acciones al portador o títulos de acciones al portador.  En la siguiente sección se examina detenidamente la suscripción de acciones al portador en el Reino Unido, probablemente el segundo centro financiero más importante. En la cuarta sección pasamos de un análisis de las leyes al cumplimiento real en la presentación de pruebas sobre el cumplimiento relativo de Panamá y Estados Unidos, el mayor centro financiero, en lo que respecta a la disponibilidad de sociedades nominales ilocalizables.  La sección final delinea la importancia de la propuesta de Ley de Transparencia en las Incorporaciones y Asistencia en la Ejecución de la Ley de Estados Unidos.

Normas internacionales sobre los Beneficiarios Económicos de las Sociedades
La siguiente justificación a este informe es la revisión de pares del Foro Global de la OCDE sobre la República de Panamá. Este proceso se divide en dos fases: La primera (Fase 1) es sobre la evaluación del marco jurídico y reglamentario de la jurisdicción;  mientras que en la segunda (Fase 2) se evalúa la aplicación de las normas en la práctica (Foro Global 2010a: 1). Es importante destacar que la filosofía subyacente de este ejercicio es la de "promover la aplicación universal, rápida y consistente de los estándares de transparencia e intercambio de información" (Global Forum 2010a: 1). La OCDE indica además, que el proceso de evaluación debe ser justo, transparente y objetivo (Foro Global 2011: 1).

Las cuestiones de universalidad, uniformidad, imparcialidad y objetividad son fundamentales para el fondo de este estudio, tanto en lo que respecta a la evaluación de las disposiciones legales, como en términos de la aplicación práctica de las políticas.  Así, si las acciones al portador deben ser consideradas ilegítimas, con razón o sin ella, entonces este criterio debe aplicarse a todos los miembros del Foro Global.  Por el contrario, si a algunos miembros se les permite mantener las acciones al portador sin crítica o presión para cambiar este estado de cosas, todos los miembros deben tener las mismas prerrogativas.  Si la consistencia en las leyes es importante, la consistencia en la aplicación efectiva de las mismas lo es aún más.  Las leyes que se aplican sólo en teoría, pero no en la práctica, por supuesto no hacen nada para reducir el predominio de las sociedades nominales en los delitos financieros.

Una de las principales preocupaciones para la Fase 2 es “el grado en que en la práctica, se mantiene la información y por quién "(Foro Global 2011: 6).  Tal y como se establece en los términos de referencia: "un intercambio eficaz de información requiere la disponibilidad de información confiable.  En particular, se requiere información sobre la identidad de los propietarios y de otras partes relacionadas”, (Foro Mundial 2010b: 3).

Específicamente, los estándares aplicables para el Foro Global en relación a la disponibilidad de información sobre los dueños de las compañías se leen a continuación:

A.1.1: Las jurisdicciones deben asegurar que la información que identifique a los dueños de las compañías y cualesquiera entes corporativos esté disponible a sus autoridades competentes. La figura de “Dueños” incluye a los dueños legales y, también en   cualquier caso en que un dueño legal actúe por cuenta de cualquier otra persona, como mandatario u otro arreglo similar; a aquella otra persona así como a aquellos en la cadena de titularidad.
A.1.2 Donde las jurisdicciones permitan la emisión de acciones al portador, deben tener instalados mecanismos apropiados que permitan la identificación de los dueños de dichas acciones.  Una posibilidad, entre otras, es un arreglo con un custodio reconocido u otro arreglo similar, a fin de inmovilizar dichas acciones.
A.1.1 Referencias a las Recomendaciones de la GAFI en una nota al pie (Foro Global 2010b: 4 fn 5) para especificar la necesidad de información sobre los tenedores beneficiarios, en vez de solamente sobre los dueños legales.

El estándar relevante del GAFI es el de la Recomendación 24 de febrero de 2012, que lee parcialmente:
Los países deben tomar medidas para prevenir el uso indebido de personas jurídicas para lavado de dinero o financiamiento del terrorismo.  Los países deben asegurar que haya información adecuada, acertada y actualizada sobre los tenedores beneficiarios y el control  de personas jurídicas que pueda ser obtenida o revisada prontamente por autoridades competentes.  En particular, los países que tienen personas jurídicas que pueden emitir acciones al portador u opciones de acciones al portador, o que permiten accionistas o directores mandatarios, deben tomar medidas efectivas para asegurar que éstas no sean usadas indebidamente para lavado de dinero o financiamiento de terroristas (GAFI 2012: 22).

Este lenguaje ha cambiado muy poco frente a los antiguos estándares adoptados en 2003, que también hacen salvedad específica a las acciones al portador.

Así las cosas, los estándares internacionales aplicables respecto a la disponibilidad de información sobre tenedores beneficiarios, quedan muy claros.  No solamente los estándares de la OCDE y la GAFI son altamente congruentes, si no que han sido apoyados por una amplia variedad de entes reguladores internacionales, incluyendo las instituciones de Bretton Woods.

En principio, la OCDE ha especificado tres rutas para obtener información sobre tenedores beneficiados: en el registro corporativo, a través de un Proveedor de Servicios Corporativos (PSC), o a través de amplias facultades policivas (OCDE 2001; ver también GAFI 2009.  Lo último ha sido identificado como la opción menos prometedora toda vez que, por amplios que sean los poderes de investigación de las agencias policivas, si no se recaba información sobre los tenedores beneficiarios al momento de establecerse la compañía, no hay nada que atrapar, especialmente en el caso de clientes extranjeros (OCDE 2001: 84-85; GAFI 2009: 6).

La información retenida por registros corporativos tiende a suministrar un primer puerto de entrada para los reguladores e investigadores que buscan mayor información sobre los dueños de una compañía.  Sin embargo, dichos registros no ofrecen una solución en cuanto a establecer tenencia beneficiaria, en vez de legal, de compañías.  Los registros normalmente funcionan como archivos pasivos.  En pocos países, si es que los hay, el registro tiene la facultad o la voluntad, de guardar y verificar documentación sobre la identidad del verdadero dueño de cualquier compañía (StAR 2011: 7, 70). Miembros prominentes del GAFI, incluyendo Estados Unidos, han expresado su fuerte oposición a cualquier requisito por el cual los registros tengan que llevar un record de los tenedores beneficiarios (GAFI 2009: 7).

En general, la tercera opción, hacer cumplir el principio de Conocer al Cliente a los intermediarios profesionales que forman y mantienen las compañías, es la que se considera como la vía más prometedora para asegurar la disponibilidad de la información sobre los tenedores beneficiarios (StAR 2011: 7). Por su parte, imponer esta obligación de Conocer al Cliente requiere que dichos PSCs sean regulados y autorizados. Panamá logra este objetivo al restringir la facultad de formar compañías a abogados y firmas de abogados, e imponerles un requisito de Conocer al Cliente.  Muchos países prominentes de la OCDE omiten regular a sus PSCs, entre ellos Estados Unidos y aquellos que sí los regulan omiten imponerles el deber de conocer a los dueños beneficiarios de las compañías que establecen dichos proveedores.

Un Tema de Leyes: ¿Qué Países Miembros de la OCDE Permiten Acciones al Portador?
Como se indicó anteriormente, el proceso de revisión de Fase 1 se relaciona con temas de leyes más que de prácticas y, siguiendo esta lógica, la presente sección examina cuáles países permiten acciones al portador o su equivalente en opciones de acciones al portador.  Remitiéndonos al compromiso fundamental del Foro Global para con la universalidad, consistencia, justicia y objetividad, es relevante preguntarse si el compromiso de Panamá con las acciones al portador es consistente con las leyes de los otros principales centros financieros y países miembros de la OCDE.

Tabla 1: Estados de la OCDE que permiten Acciones al Portador u Opciones de Acciones al Portador

(Fuentes: Cooperación Fiscal 2010: Hacia un Campo Nivelado: Una Evaluación por el Foro Global Sobre la Transparencia e Intercambio de Información para Propósitos Fiscales. París, págs.176-188; Informe del Programa de Evaluación del Sector Financiero de IMF Sobre la Observancia de Grecia de las Recomendaciones de la GAFI Sobre Estándares y Códigos 2009 págs.9-10; MONEYVAL Informe Detallado de la Tercera Ronda de Evaluación Sobre Polonia. Strasbourg 2007: 125).

Como se aprecia de la tabla anterior, una clara mayoría de los miembros de la OCDE (20 de 34) permiten acciones al portador u opciones de acciones al portador.  De la información suministrada en el Informe de Cooperación Fiscal de 2010, pocos de estos países han inmovilizado sus acciones al portador.  Las restricciones que hay sobre este tipo de instrumento parecen aplicar solamente a las compañías que se cotizan públicamente.  Sin embargo, dicha restricción no toma en cuenta que son las compañías que no se cotizan de tal forma las que presentan el riesgo mucho mayor en lo que se refiere a evasión fiscal y otras clases de delito financiero.

No solamente la mayoría de los miembros de la OCDE permite acciones móviles al portador sino que no se vislumbra movimiento alguno hacia su eliminación.  Mientras Delaware, Nevada y Wyoming eliminaron las acciones al portador entre 2002 y 2007, el Reino Unido recientemente reforzó su compromiso para con las acciones al portador en la sección 779 de la Ley de Compañías de 2006, la cual lee:

1. Una compañía limitada por acciones puede, si así lo autoriza su pacto social, emitir con respecto a cualesquiera acciones pagadas, una opción (una “opción de acciones”) manifestando que el portador de la opción tiene derecho a las acciones en ella especificadas.
2. Una opción de acciones emitida bajo el sello común de la compañía o (en caso de una compañía inscrita en Escocia) suscrita de conformidad con la Ley de Requisitos de Escritura (Escocia) de 1995 (c. 7) otorga al portador el derecho a las acciones especificadas en ella y las acciones pueden ser traspasadas mediante entrega de la opción.
3. Una compañía que emite una opción de acciones, si así lo autoriza su pacto social, puede presupuestar (a través de cupones u otra forma) el pago de dividendos futuros sobre las acciones incluidas en la opción.

En septiembre de 2011 el autor preguntó si el gobierno británico tenía intención de eliminar o inmovilizar las acciones al portador a un funcionario del Tesoro del Reino Unido; la respuesta a ambas interrogantes fue negativa (entrevista del autor, Londres, 8 de septiembre de 2011).

En resumen, a juzgar por las leyes de la mayoría de los miembros de la OCDE, la presencia de las acciones al portador es totalmente común  y es un arreglo relativamente típico.  Prácticamente ninguno de estos países de la OCDE han tratado de inmovilizar estas acciones al portador.  En vista de lo anterior y del objetivo comúnmente expresado de la OCDE y el Foro Global al principio del campo nivelado, debe explicarse por qué la OCDE halla la presencia de las acciones al portador panameñas tan objetables frente a aquellas emitidas por los 20 países antes enumerados.  En ausencia de dicha explicación, la presión sobre Panamá para que elimine o inmovilice sus acciones al portador pareciera una incidencia conspicua de un doble estándar y una desviación sustancial de los principios de justicia, consistencia, universalidad y objetividad con los que el Foro dice estar comprometido.

Acciones al Portador en la Práctica: Una Mirada más Cercana a las Opciones de Acciones al Portador en el Reino Unido
La Fase 2 del proceso de revisión del Foro Global se mueve del foco sobre las leyes y regulaciones hacia la práctica.  Reflejando el cambio de énfasis en el proceso de Revisión de Evaluación Mutua de la GAFI hacia un énfasis en efectividad, este cambio debe ser acogido en su totalidad.  El sentido común deja claro que la presencia de leyes en los códigos no da indicio sobre si se exige su cumplimiento.  Este principio aplica en particular al tema de los tenedores beneficiarios de compañías y las acciones al portador. Con este principio en mente, esta sección considera las opciones de acciones al portador en el Reino Unido, mientras que el siguiente examina el cumplimiento efectivo en Estados Unidos de los estándares internacionales de tenencia beneficiaria.

La última revisión de Evaluación Mutua del Reino Unido, del GAFI, señala que “Las autoridades británicas han declarado que la emisión y el uso de certificados de derecho de compra al portador es rara y que no representan un riesgo en el contexto de la delincuencia financiera.  No se han ejecutado medidas especiales para asegurar que no se utilicen con el propósito de lavar dinero.” (FATF 2007:235).  No resulta nada claro por qué la FATF aceptaría el valor nominal de estas garantías. Si el Reino Unido permite  empresas con acciones al portador, móviles, sin que ello entrañe un riesgo sustancial de lavado de dinero, tampoco resulta claro por qué cualquier otro país no puede ofrecer el mismo servicio en una forma razonablemente libre de riesgos.

Sin embargo, el siguiente párrafo del informe ofrece un ejemplo de una sociedad anónima del Reino Unido usada para evasión de impuestos:
(A) Un extranjero del Reino Unido, propietario de un yate en el Mediterráneo puede registrar su yate en una compañía registrada en el Reino Unido lo que, de esta manera, le permite al yate el uso de la bandera del Reino Unido. Las acciones de la compañía se emitirían a una persona particular y luego se intercambiarían por certificados de derecho de compra al portador.  El yate no atraería la atención de las autoridades nacionales hacia el propietario quien podría, para efectos fiscales,  no mostrar abiertamente su fortuna (FATF2007:236).

En este contexto, el no querer mostrar su riqueza para efectos fiscales, parece un eufemismo para lo que es facilitar o involucrarse en la evasión de impuestos.

En el informe se afirma que las acciones al portador “son muy poco frecuentes en la práctica” (FATF:119); sin embargo, los fundamentos para estas afirmaciones son, otra vez, inciertos. Un prominente sitio web CSP describe las compañías de  acciones al portador de Inglaterra y Gales como “uno de los paquetes más populares entre los residentes del Reino Unido”. Sobre el atractivo de las citadas compañías el sitio web agrega:

“El truco detrás de las acciones al portador es que deben ser emitidas correctamente por un director corporativo calificado y bien informado. En tanto que no estén en su poder al momento en que se le cuestione, puede decir legalmente y bajo juramento, “Yo no soy el dueño de la corporación”.  Siempre se recomienda que las personas mantengan sus acciones al portador.  De esta manera, si el oficial encargado es alguna vez indagado acerca de la corporación puede decir lo mismo:”Las acciones al portador fueron emitidas, no sé quién es propietario de la compañía y puedo probarlo”.

Teniendo en cuenta que la razón de ser del resto de este formulario establece claramente que el cliente retendrá el control sobre la compañía (el director es un representante), queda claro que es una treta para esconder al propietario beneficiario, tal como explícitamente lo expone el sitio web más adelante:

“Mediante el uso de nuestro servicio de intermediario (el PSC) se convertirá en director representante registrado y/o secretario de su compañía y no existirá registro público del beneficiario activo… Nosotros proveeremos al propietario beneficiario con un poder para empoderarlo para manejar el negocio, administrar las actividades de la compañía y para abrir y operar las cuentas bancarias de la compañía. El propietario beneficiado tendrá la responsabilidad legal y financiera total para la administración de la empresa.  También proporcionamos cartas de renuncia sin fecha y  pre-firmadas por el director representante”.

Las sencillas búsquedas en Internet revelan que no escasean otros PSCs británicos dispuestos a crear empresas británicas de acciones al portador, en el día, por varios cientos de libras o tal vez menos.  Los puntos en la lista de lo que venden  en estos sitios web incluyen la capacidad de estas compañías para ocultar al propietario beneficiario.

Como se observa, la seguridad en el Informe de Evaluación Mutua del Reino Unido,  de que las acciones al portador son raras, no parece tener mucha base sobre las evidencias y tiende a ser socavada por la comercialización de algunos PSCs británicos.  ¿En qué medida están las compañías de acciones al portador siendo utilizadas por los delincuentes?  La respuesta a esta pregunta se enfrenta a la dificultad de cualquier investigación sobre evasión fiscal, lavado de dinero y delitos financieros conexos, sobre todo que la gran mayoría de los delitos no son descubiertos.  No obstante, los comentarios de un comentarista informado sugieren que las acciones al portador británicas podrían ser utilizadas por los delincuentes.

Martin Woods es un alto ex oficial, especialista en control de lavado de dinero en el Banco Wachovia de Estados Unidos que fue despedido por negarse a guardar silencio sobre la complicidad del banco en el blanqueo de capitales procedentes del narcotráfico mexicano.   En 2010 Wachovia admitió no haber aplicado el escrutinio adecuado contra el lavado de dinero en la transferencia de $378 billones, de los que varios billones representaban las ganancias del cartel de Sinaloa.  Woods dirige actualmente la empresa privada de control de lavado de dinero, Hermes Forensics.  Según Woods, las compañías de acciones al portador del Reino Unido (junto con compañías de Nueva Zelanda), son ahora uno de los vehículos corporativos que se escogen para el crimen organizado. Esto es especialmente cierto en cuanto a bandas criminales de Europa del Este (entrevista del autor, Londres, 18 de mayo de 2012).
Más allá de la emisión de acciones al portador, otras encuestas sobre regulaciones de sociedades nominales británicas han revelado descubrimientos inquietantes.  Un informe de 2012 de la ONG Global Witness apunta la utilización de sociedades nominales de ese país para ocultar a los propietarios beneficiarios involucrados en el movimiento, a través del sistema financiero internacional, de cientos de millones de libras de ingresos que se sospechan provienen de actos de corrupción. En el caso de una de las empresas, el individuo que aparecía como propietario beneficiario  había muerto dos años antes de que la compañía se creara (Global Witness 2012). Sin embargo, el historial de cumplimiento de Estados Unidos sobre la regulación de compañías está, en muchos sentidos, aún más atrasado que el del Reino Unido, como lo demuestra la evidencia a continuación.

Cumplimiento de las normas de participación accionaria: Estados Unidos y Panamá
En lugar de ser un fin en sí mismo, la regulación de las acciones al portador es un medio para un fin: garantizar la transparencia de los vehículos corporativos.  Así, la advertencia de la GAFI con respecto a las acciones al portador es parte de la regla general que especifica que las autoridades deben tener “información adecuada, precisa y oportuna sobre el beneficiario real y el control de las personas jurídicas” (Recomendación 24).  Así, en un sentido importante, la cuestión de las acciones al portador, solo es significativa en el contexto del record de transparencia corporativa de una jurisdicción en relación con el beneficiario. ¿Cómo se compara Panamá en este respecto?  En esta sección se hace una breve comparación entre el cumplimiento de Panamá y el de Estados Unidos.  Se considera que, si bien las acciones al portador en Estados Unidos fueron abolidas en 2007, no ha mejorado sustancialmente los pobres resultados de este país en relación con la OCDE y las normas de la GAFI sobre la propiedad que,  medidos con los mismos estándares,  sigue siendo notablemente inferior a la actuación de Panamá.

¿Por qué es relevante la comparación con Estados Unidos? Estados Unidos es el centro económico y financiero más grande del mundo, así como también el mercado más grande de drogas ilícitas. Aproximadamente dos  millones de compañías de diversos tipos se forman en ese país cada año (en comparación con aproximadamente 40 mil anuales en Panamá), muchas de extranjeros. Dada la enorme escala de su actividad económica general y la creación de compañías, en la medida en que Estados Unidos no cumpla con los estándares internacionales en la materia, los esfuerzos de otros países serán irrelevantes. Estados Unidos es el país más importante en la determinación de si las normas internacionales de propiedad son efectivas o no.

En el 2006, dos jubilados norteamericanos, funcionarios del IRS, Michael McDonald y Steven Smith, decidieron probar directamente los requisitos de incorporación en Estados Unidos y en Panamá.  McDonald y Smith utilizaron un CSP de Nevada para crear una compañía en Nueva York y otra en Florida; luego, por Internet, abrieron cuentas bancarias para cada una, sin necesidad de prueba de identidad o de número de Seguro Social y en ambas usaron el nombre de una mascota (un perro) para uno de los oficiales de la compañía. Después usaron una PSC panameña para establecer una sociedad nominal en Panamá, con una cuenta de banco asociada. En contraste con la experiencia de Smith y McDonald en Estados Unidos, en Panamá tuvieron que proporcionar copias notariadas de las páginas con la fotografía en sus pasaportes así como también de las licencias de conducir. Luego hicieron transferencias electrónicas entre las tres cuentas de banco de las compañías, que eran, en efecto, imposibles de rastrear debido a la falta de la diligencia debida del proveedor en Estados Unidos.  Los ex funcionarios del IRS señalaron, explícitamente, lo relajado de los estándares de Estados Unidos en relación a los de Panamá.

http://www.usatoday.com/money/companies/2007-03-19-money-launder-usat_N.htm

El ejemplo anterior podría ser descartado como un incidente único y aislado, sin embargo, un poco obsoleto a la fecha.  Existe, no obstante, un volumen considerable, más reciente y más sistemático, que evidencia la continua relevancia de este caso.  El propio gobierno de Estados Unidos ha aportado una gran cantidad de evidencia convincente de que las sociedades nominales norteamericanas están rutinariamente involucradas en importantes  crímenes financieros tanto localmente como en el extranjero (GAO 2006; FinCEN 2007; Levin 2011).  Esto se extiende a terroristas internacionales (Viktor Bout); importantes carteles de la droga, y corruptos oficiales de importancia de países en vías de desarrollo (Senado de Estados Unidos 2010). Rutinariamente Estados Unidos hace solicitudes a las agencias extranjeras legales sobre los propietarios beneficiarios de corporaciones norteamericanas a pesar de que, con frecuencia, las autoridades de ese país son incapaces de proporcionar la información (Levin 2011). Un informe reciente del World Bank/Oficina de las Naciones Unidas Contra drogas y Recuperación de Activos Robados (StAR), señala que las corporaciones norteamericanas están siendo usadas para blanquear productos de la corrupción, más que en cualquiera de los otros países (StAR 2011:121)

En términos generales, este último estudio reveló que referente a las regulaciones de las sociedades nominales:
Estados Unidos es, por mucho, el que peor desempeño tiene. De los 27 PSC estadounidenses que dieron una respuesta válida, únicamente tres respondieron que necesitaban algún tipo de identificación, los otros 24 estaban listos para incorporar compañías sin que mediara ningún proceso de diligencia debida (StAR 2011:92)   

En marcado contraste, las PSC panameñas contactadas cumplieron  con los estándares internacionales insistiendo, antes de formar una sociedad nominal, en obtener copias notariadas de documentos de identidad fotográficas  expedidos por el gobierno.  (Star 2011_140-141).

Mientras que el reporte de Recuperación de Activos Robados (Stolen Assets Recovery report) y varias publicaciones del Gobierno americano han sido muy enérgicos en sus críticas a Estados Unidos en materia de sociedades nominales, el Foro Global ha sido notablemente más deferente en ignorar o minimizar estas graves fallas. Esta actitud indulgente es particularmente evidente en lo que respecta a la decisión de permitir una revisión combinada de la Fase 1 y la Fase 2 para Estados Unidos, en agudo contraste con el progreso escalonado y condicional entre la Fase 1 y la Fase 2 impuesto sobre Panamá y otros países menos poderosos.  

Otro estudio más largo y reciente  valida contundentemente la conclusión de que los estándares regulatorios para las corporaciones panameñas son  significativamente más altos que los estándares de Estados Unidos con relación al beneficiario final  (Findley, Nielson and Sharman 2012).   El estudio se basó en hacerse pasar por 21 personajes ficticios, representando figuras que incurrían en obvios actos de corrupción, blanqueo de capitales y riesgo de financiamiento de actividades terroristas y solicitándoles a las PSC la formación de sociedades nominales.  Utilizando estas identidades falsas los autores realizaron 7,466 intentos con  3,773 de éstas compañías en 182 países, con el objetivo de determinar cuán fácil era obtener una sociedad nominal sin tener que proveer documentos  de identidad, es decir con qué facilidad se podía obtener una sociedad nominal imposible de rastrear infringiendo los estándares globales.
Las PSC panameñas no  solamente requirieron documentos de identidad con mucha más frecuencia que las contactadas en Estados Unidos, sino que también tuvieron significativamente un mayor grado de cumplimiento que las del Reino Unido, Australia y Canadá.  Aún en los casos donde los clientes representaban un riesgo obvio de financiamiento de terrorismo, 32 de las 90  respuestas recibidas de PSC en Estados Unidos estuvieron preparadas y dispuestas a vender las sociedades nominales mientras obviaron totalmente el procedimiento de  debida diligencia al cliente.  De las 115 respuestas recibidas para casos muy obvios de corrupción, 54 nuevamente ofrecieron para la venta sociedades similares e imposibles de  rastrear. (Findley, Nielson and Sharman 2012: 20).

Cabe destacar que a pesar de las marcadas diferencias en escala, los estudios de Smith y McDonald, el Banco Mundial/UNODC y Findley, Nielson and Sharman,  presentan conjuntamente una figura consistente mediante la cual los estándares internacionales sobre el beneficiario final son aplicados con mayor rigurosidad en Panamá que en Estados Unidos.  Es más, los dos últimos estudios indican que los proveedores de los países miembros de la OCDE son más propensos a violar los estándares internacionales con mayor frecuencia que los de Panamá, al ofrecer sociedades nominales imposibles de rastrear.   Esta clase de evidencia directa es un indicativo mucho más válido y confiable del cumplimiento efectivo,  que las técnicas de evaluación utilizadas por el Foro Global, FATF o por otras organizaciones internacionales, las cuales más bien tienden a interpretar la ley al pie de la letra, o meramente enumerar el total de condenas y acciones legales.

Las Probabilidades de Cambio en Estados Unidos
Un último punto sobre Estados Unidos se refiere a las probabilidades de cambio en la administración y control de las sociedades nominales.  Actualmente Estados Unidos presenta un verdadero peligro al sistema financiero internacional por la poca exigencia o  inexistente regulación de sus sociedades nominales.   ¿Podría cambiar esto en un futuro cercano?  Al momento de redactar este estudio, todo parece indicar que poco después de las elecciones presidenciales del 2012, puede que sea introducida en el Senado una legislación para reformar la ley de Estados Unidos en esta materia, a saber el Incorporation Transparency and Law Enforcement Act.   Sin embargo,  vale la pena considerar lo que esta legislación propuesta revela acerca del actual estado de la regulación de Estados Unidos, las reformas planteadas y las probabilidades de que esta medida pase a ser ley.

El ímpetu para impulsar esta nueva ley es que las PSC no están reguladas, (a diferencia de Panamá), y por lo tanto, no están bajo obligación alguna de recoger ni registrar ninguna prueba de la identidad del cliente (nuevamente a diferencia de Panamá).  Tal y como lo ha planteado el Senador que impulsa esta ley (Carl Levin),  la laxitud americana en este ámbito “es una invitación abierta para que los delincuentes constituyan entidades legales dentro de Estados Unidos”, señalando muchos ejemplos de blanqueo de capitales, oficiales corruptos y terroristas que fomentan sus actividades ilícitas dentro de sociedades nominales de Estados Unidos.   Levin destacó cómo Bahamas, las Islas Caimán y las Channel Islands (islas anglonormandas) están mejor reguladas en lo que se refiere al beneficiario final de las corporaciones que Estados Unidos.  (Levin 2011).

La propuesta de ley de Estados Unidos impondría a los estados la obligación legal de agregar una pregunta a los formularios anuales de renovación de corporaciones, preguntando el nombre y dirección del beneficiario final, al igual que el número de licencia de conducir o de pasaporte de Estados Unidos.   Los no residentes que no tengan una licencia de conducir o un pasaporte americanos, tendrán la obligación de proporcionar una prueba de identidad respaldada por un pasaporte extranjero.  El entregar información falsa sería considerado un delito.   La información estaría en posesión ya sea de las autoridades estatales o agentes registrados.  Como en Panamá, no habría obligación de hacer pública esta información, aunque sería entregada a las autoridades judiciales previa presentación de un debido proceso judicial o  una orden de comparecencia.  Esta legislación marcaría un esperado avance en la sub-regulación norteamericana existente, pero en el mejor de los casos solo elevaría a Estados Unidos al estándar que Panamá alcanzó muchos años atrás.

Tal y como se presenta en el Resumen Ejecutivo, la contribución principal de este estudio, más que presentar simplemente un resumen acerca de las leyes y regulaciones nacionales de manera aislada, es la de ofrecer una comparación entre la legislación y práctica panameña en relación a los países competidores de la OCDE.  No obstante, es relevante detallar brevemente los estándares panameños en relación a los existentes en Estados Unidos y aquellos propuestos por la ley Levin.   El Decreto Ejecutivo no. 468 del 8 de septiembre de 1994, obligó a  los agentes residentes de las corporaciones panameñas a crear la política de “Conozca a su Cliente” incluyendo a aquellas corporaciones con acciones al portador.  Estos agentes residentes están públicamente identificados en el registro público de la compañía y además están regulados de manera que desde 1966 solamente los abogados idóneos y firmas de abogados pueden ejercer este papel.   Esta obligación fue reforzada por la Ley 2 del 2 de febrero 2011, la cual penaliza a los agentes residentes que no cumplan con la política de “Conocer a su Cliente”.   

En la práctica, las PSC establecen la identidad de sus clientes con referencias de copias de documentos de identidad con fotografías expedidas por el gobierno, generalmente pasaportes.  Como mencionamos anteriormente, desde la solicitud del ejercicio del informe StAR de 2011, este sistema realmente funciona en la práctica, en el sentido de que en efecto, las PSC ejercen  su obligación legal de conocer a su cliente.  Por lo tanto,  Panamá ya mantiene un sistema operativo y funcional para establecer el beneficiario final de las sociedades anónimas, incluyendo las acciones al portador, que es al menos tan fuerte como el que se plantea incorporar bajo el US Incorporation Transparency and Law Enforcement Assistance Act de Estados Unidos.

Sin embargo, lamentablemente, la posibilidad de que esta propuesta pase a ser ley en Estados Unidos es baja, por lo cual, las probabilidades de que ese país alcance los estándares panameños en la regulación del beneficiario final son correspondientemente remotas.   Este proyecto de ley fue introducido en tres ocasiones anteriores y en ningún caso tuvo éxito.  Dada la oposición de poderosos intereses corporativos americanos, y la notable falta de presión externa por parte de la OCDE y del Foro Global para que Estados Unidos cumpla con los estándares internacionales en este asunto, las probabilidades de éxito del proyecto de ley son, una vez más, mínimas.    

En conclusión, el país más importante del sistema financiero global, Estados Unidos, es sin duda alguna inferior a Panamá en materia de regulación sobre la información del beneficiario final.  El hecho de que Estados Unidos no tiene acciones al portador es realmente irrelevante,  ya que sociedades nominales y difíciles de rastrear existen en la práctica y están fácilmente disponibles por parte de CPS americanas.

Conclusión:
En reiteradas ocasiones la OCDE y el Foro Global han manifestado su compromiso con un proceso justo, transparente y objetivo en la aplicación universal y consistente de los estándares de transparencia asociados al  intercambio de información.   Este compromiso aplica tanto a los estándares incluidos en la ley como a la verdadera implementación y cumplimiento  de estos estándares en la práctica cotidiana.    Pocos estándares  asociados a la  transparencia e intercambio de información son más  importantes que los que se relacionan con la información acerca de la identidad de los beneficiarios finales de las corporaciones.

En este contexto, no queda claro el por qué  el hecho de que Panamá no elimine o no  inmovilice  las acciones al portador es en sí un problema. En términos legales, la mayoría de los países de la OCDE igualmente permiten acciones al portador y no las han inmovilizado, incluyendo centros financieros de gran importancia como el Reino Unido.   En la práctica, la evidencia sugiere fuertemente que Panamá cumple significativamente con los estándares internacionales del beneficiario final y en mayor medida que muchos de los países de la OCDE,  especialmente Estados Unidos.   En vista de esta evidencia, se hace difícil darle valor al compromiso de la OCDE con los antes mencionados principios de justicia, consistencia y objetividad, en su manejo de las acciones al portador  panameñas.   

Bibliografía:
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Pie de fotos:
1. Las PSC (Proveedor de Servicios Corporativos) panameñas no  solamente requirieron documentos de identidad con mucha más frecuencia que las contactadas en Estados Unidos, sino que también tuvieron significativamente un mayor grado de cumplimiento que las del Reino Unido, Australia y Canadá.

2. El gobierno de Estados Unidos ha aportado una gran cantidad de evidencia convincente de que las sociedades nominales norteamericanas están rutinariamente involucradas en importantes  crímenes financieros, tanto localmente como en el extranjero.

3. Dr. Gilberto Boutin, decano de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Panamá.